Un experto nos explica cuándo podemos captar imágenes de terceros y cuándo no, porque no se trata solo de su publicación, tampoco puedes llevar en tu móvil cualquier fotografía
Llevamos siempre con nosotros un miniordenador que lo mismo nos ayuda a llegar a un lugar que nos sirve para escuchar música, calcular gastos, comunicarnos con el otro lado del mundo o, simplemente, ser un álbum de fotos digital. Esta última función parece absolutamente inocente, pero sin saberlo, cada vez que utilizamos nuestro móvil como cámara, podríamos estar incurriendo en delitos. Depende de hacia dónde apuntemos y con qué intención.
Le hemos preguntado a un experto sobre casos habituales de prácticas sobre captación y divulgación de imágenes que son delito o susceptibles de serlo.
En el ámbito personal
Gerard Espuga es abogado especializado en Protección datos y Derecho digital. Nos ha aclarado las dudas más habituales sobre cuándo podemos y cuándo no hacer una fotografía o grabación y cuándo podemos divulgarla. Siempre son recomendaciones generales, ya que la casuística es infinita y cada caso tiene multitud de aristas.
Lo primero, no hay que asustarse. Como norma general, no pasa nada por usar el móvil en un entorno doméstico o en situaciones privadas propias. Eso sí, aunque se trate de un familiar o allegado, si expresa que no quiere que su imagen aparezca en medios o en redes sociales, no puedes hacerlo o tendrás que taparla.
Estamos hablando de fotografías de escenas familiares, por ejemplo. Pero la cosa se complica en los siguientes supuestos. Si hay menores, siempre debes tener consentimiento de sus tutores legales. También hay restricciones si se trata de una situación íntima (sexual, desnudos, en un vestuario…).
En este último caso, la intención también importa. No es lo mismo captar una fotografía íntima con consentimiento que hacerlo sin él. En el primer caso, la simple captación no es delito (sí su divulgación sin aprobación expresa); en el segundo, es ilegal tanto captar la imagen como compartirla o enseñarla a terceros.
Si la imagen, aún siendo capturada con consentimiento de la persona, termina siendo usada para obtener dinero o para denigrar a la persona, también habría ilegalidad.
En espacios públicos
La cosa se complica cuando estamos en la calle. ¿Es ilegal capturar una imagen de otra persona o escena aunque no se divulgue? ¿En qué casos?
Espuga explica que «con carácter general, no es ilegal hacer una fotografía o capturar una imagen de otra persona o escena siempre que dicho uso sea privado y las personas que aparecen, lo hagan de forma incidental (es decir, que sean parte del decorado, no eran el objetivo de la imagen)».
Pongamos un ejemplo. Si estás de viaje y haces una foto a tu familia frente a un monumento y salen otras personas que pasaban por allí en ese momento, no estarías, en principio, vulnerando ningún derecho.
«No obstante, cuando la finalidad de la captura de una imagen trasciende del ámbito personal y tiene, por ejemplo, un fin comercial y su posterior publicación, deja de ser lícito». señala el especialista.
La clave está en dos cuestiones. Por un lado, que no exista «una expectativa razonable de privacidad». Es decir, que la persona fotografiada no esté en un lugar en el que espera tener intimidad.
Por otro, el destino de la fotografía. Si la vas a publicar, es mejor que no se identifique claramente a las otras personas si no cuentas con su consentimiento. Si tiene fines comerciales, también deberían contar con consentimiento. Solo quedan exentos de estas consideraciones los medios de comunicación, que atienden a normativas particulares para salvaguardar el derecho a la información.
En espacios privados
¿Y si la fotografía se hace al interior de una espacio privado como un comercio o domicilio? «Depende del tipo de establecimiento (privado o de acceso público), del área concreta (zona privada dentro del establecimiento) y de la visibilidad/conocimiento de la persona afectada», especifica Espuga.
En concreto, si la imagen de capta en un centro comercial o en un restaurante abierto al público (establecimiento es de carácter público), «la captación puede ser más permisiva, siempre que no se haga en zonas claramente privadas (vestuarios, baños, zonas reservadas). De nuevo, la expectación razonable de privacidad y la finalidad de la captación deben ser tenidas en cuenta».
En cambio, «si está en un establecimiento privado de acceso restringido o en una zona privada dentro del establecimiento, sin consentimiento y con expectativa de privacidad, la captación puede vulnerar derechos de los interesados».
Esto en cuanto a la captación de la imagen. Si además hay difusión «sin consentimiento, puede constituir intromisión ilegítima si se vulnera el derecho a la propia imagen o intimidad y, en su caso, dependiendo del supuesto, también el derecho fundamental a la protección de datos personales».
¿Y si se graba un acto delictivo?
En principio, si una persona está cometiendo un delito y la escena es visible desde un lugar público, «la captación de la imagen puede estar justificada, sobre todo si hay un legítimo interés de preservación de la seguridad, de la prueba, del interés público».
Pero si esa grabación termina en redes sociales, por ejemplo, y las personas que aparecen son identificables se «debe tener especial cuidado».
Imaginemos que parece que una persona está atacando a otra y todo en un vídeo. Lo cuelgas en tus redes y todo el mundo comienza a perseguirla y señalarla como agresora. Sin embargo, después se demuestra que padece una enfermedad mental, que estaba ayudando a socorrer a la supuesta víctima o defendiéndose de ella. Podría vulnerar el derecho a la propia imagen, al honor, o la normativa de protección de datos.
¿Qué se considera divulgación?
La divulgación comprende la difusión, publicación o cesión a terceros de una imagen de una persona que se encuentra identificable. Por ejemplo:
- Publicarla en internet (página web, redes sociales).
- Compartirla con terceros que la hagan pública o la reenvíen.
- Cederla o venderla a otro para que la utilice.
- Exponerla en medios de comunicación sin autorización.
- Mostrarla en la vía pública si se vulnera la intimidad o imagen.
La divulgación va más allá de la mera captación o almacenamiento privado: implica poner la imagen a disposición de otros o hacerla accesible de algún modo.
Cómo actuar cuando vulneran nuestros derechos
Las principales normas que amparan a la persona cuyos derechos pudieran verse vulnerados son:
- Constitución Española de 1978, artículo 18.1: reconoce el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
- Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Regula la intromisión ilegítima y la tutela civil.
- Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD-GDD), que regula el tratamiento de datos personales, entre los cuales pueden incluirse imágenes de personas identificables.
- Código Penal español.
Dependiendo del tipo de vulneración, la denuncia puede presentarse ante diferentes vías:
- Vía civil: a través de los juzgados de lo civil, para reclamar cese de la intromisión, rectificación, retirada de la imagen y/o indemnización por daños y perjuicios (en el marco de la Ley Orgánica 1/1982).
- Vía penal: ante los juzgados de lo penal o instrucción, cuando se configuran los tipos del Código Penal, por ejemplo, delitos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP) u otros delitos contra la propia imagen/intimidad.
- Vía administrativa: ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), cuando la imagen identificable se considera dato personal y se ha tratado o difundido sin consentimiento o sin base legal conforme a la LOPD-GDD.
Sanciones
Las sanciones pueden varían según la vía y consistir en una pena (penal) o sanción (administrativa) o indemnización (civil). Aquí un resumen de las posibles penas penales y sanciones:
Penales (según el Código Penal, artículo 197):
- El art. 197.1 CP prevé pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses para quien, sin consentimiento, apodere papeles, cartas, mensajes o utilice artificios de grabación para descubrir secretos o vulnerar la intimidad.
- El art. 197.3 CP (apartado tercero) prevé prisión de 2 a 5 años cuando se difundan, revelen o cedan a terceros los datos o imágenes captadas.
- El art. 197.4 CP prevé prisión de 3 a 5 años si los hechos se cometen por personas encargadas de ficheros o mediante utilización no autorizada de datos personales.
- En supuestos agravados las penas pueden aumentar.
- El art. 197.7 CP tipifica difusión de imágenes o grabaciones obtenidas con consentimiento, pero luego difundidas sin él, con pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 12 meses en los supuestos atenuados.
Administrativas:
- La AEPD puede imponer sanciones cuando la imagen identificable de una persona es tratada sin base legal, sin consentimiento, o utilizada indebidamente como dato personal. La cuantía dependerá del tipo de ilícito y de la persona responsable de su comisión (por ejemplo, las cuantías serán mucho más elevadas si se trata de una empresa que de un particular.
Civiles:
- Indemnización por daños y perjuicios, retirada/rectificación de la imagen, medidas de cesación e incluso publicación de sentencia. La cuantía depende del perjuicio moral, daño a la reputación, difusión, notoriedad de la persona, finalidad comercial, etc.
